En las primeras clases del semestre sobre Derecho Marcario, antes de entrar a definiciones legales o doctrinarias, comento a mis alumnos que, desde los primeros intercambios comerciales, el hombre debió diferenciar sus productos de los del vecino, su competidor en potencia. Basta recordar algún mercado o feria de la alta Edad Media, representados en los cuadros de Brueghel, en los que se vendían lana, aceite, miel, queso, mermeladas, juguetes de madera, utensilios de casa, carne y alguna artesanía.
Si bien la mayoría de esos productos eran “commodities”, algunos productores y feriantes —a veces eran la misma persona, mientras que otras, el comerciante no producía nada y se limitaba a ser puente entre productor y consumidor final, cobrando un margen por esa intermediación— habían ideado diferenciarse del vecino de puesto o, en palabras modernas, del competidor, con un signo distintivo o marca a sus productos para permitir al consumidor reconocer a ese fabricante o vendedor y atraerlo a su puesto de feria o al puesto donde también se vendieran sus productos marcados. Pensemos en la marca de fuego sobre la corteza del queso, la simple tira o lana de un color para amarrar las madejas de lana, un tallado simple sobre las botellas de aceite o frascos de mermelada.
Estas marcas o signos eran una manera de “dar vida propia al producto” y permitir al comprador reconocerlo, aunque quien atendiera el puesto ese día no fuera el feriante habitual, o bien, comprar el producto aun cuando no fuera el mismo comprador a la feria, sino que mandara a un tercero.
El comercio se ha sofisticado y la variedad de productos también, agregándose a los productos primarios otros más elaborados. Asimismo, al sencillo “puesto de feria” se sumaron las tiendas establecidas, la multiplicidad de unidades de una misma marca en varios lugares de la ciudad, la venta de productos de temporadas pasadas y a un precio menor en “outlets”, el comercio electrónico de desarrollo y crecimiento notables en tiempos de pandemia, derribando fronteras geográficas, al menos, entre países del mundo desarrollado y en los que prima la economía de mercado, y de barreras arancelarias menores. En otras palabras, las alternativas para el consumidor son hoy prácticamente infinitas. Todo ello, además, “sin moverse de su escritorio”, sino solo a un click de distancia y de una tarjeta de crédito suficientemente poderosa para navegar junto con el consumidor internauta en el viaje de compra.
De igual modo, las marcas se han sofisticado muchísimo. En algunos casos, se aleja de la “marca de fábrica tradicional” para quedarse en lo evocativo o distintivo por el uso o en lo decorativo, sin por ello dejar de ser marcas comerciales o signos distintivos de comercio. Así, por ejemplo, el fabricante francés de zapatos de lujo Christian Louboutin usa como marca simplemente “el color rojo de sus suelas”; el fabricante de bolsos, carteras y maletas de lujo francés Louis Vuitton ha incorporado su sigla “LV” (marca registrada) a cada producto como un “elemento decorativo esencial que lo cubre o viste completo”; la cadena de jardines infantiles y salas cuna chilenas “Vitamina” se ha centrado en el concepto de “buena salud y felicidad de sus alumnos”, usando en su logo, además de la expresión vitamina, una gran línea de color naranjo que evoca, sin dudas, una sonrisa de niño; la compañía Apple usa una manzana en sus productos y en tiendas, salvo en la “letra chica” que contiene las especificaciones de fábrica. Incluso, algunas legislaciones protegen las marcas olfativas y sonoras. ¿Quién no recordará las cuatro notas musicales que completan la publicidad de Intel Corporation o el “Pascua Feliz para todos” de Falabella?
De esta manera, para el consumidor la tarea se ha simplificado muchísimo, mientras no consideremos un problema la variedad casi infinita de ofertas. Asimismo, a mayor desarrollo económico de una sociedad las marcas se transforman no solo en un signo para distinguir productos o servicios, sino en un verdadero imán que todos quieren tener y en una “marca tribal” de pertenencia a un grupo selecto de personas.
Para el productor o comerciante, en cambio, si bien las fronteras han caído y el comercio electrónico ha permitido vender no solo en la “feria medieval” de su pueblo, sino en el mundo entero, multiplicando el número de consumidores en potencia prácticamente sin límite, han surgido preocupaciones prácticas y legales insoslayables y que muchas veces ¡hacen la diferencia!
Así, además de tener que registrar su marca en forma temprana, teniendo especialmente en cuenta las marcas existentes en el mercado para productos o servicios similares y los países en que tendrá su primera expansión para futuros registros más allá de sus fronteras.
Actualmente, se discute en el Senado la adhesión de Chile al Protocolo de Madrid, para establecer la marca internacional, señalando el Ejecutivo en su mensaje que ese tratado favorecería a las pymes nacionales, argumento opinable y que habría exigido una discusión verdadera y no una “tramitación express”, como pocas veces se ha visto en el Congreso nacional en temas de esta envergadura.
El productor, entonces, tendrá que combinar el derecho marcario con varias ramas del derecho asociadas al derecho de la propiedad industrial, con el fin de valorizar su marca o evitar que su fama y reputación se degrade en la “última milla”, camino a la casa del comprador.
Algunas de estas disciplinas son: a) registro de la marca en clases adicionales a la del producto determinado y en las clases relacionadas con la venta por internet; b) mantener una actividad online, no solo de marketing o promoción de la marca, sino de revisión constante de “los términos y condiciones” indispensables para obtener un consentimiento legal y en buena forma del usuario y comprador del sitio web; c) contratos de distribución con terceros, precisos y estrictos, que establezcan como obligaciones del distribuidor el cuidado de la marca y productos que distingue, “como si el camión del distribuidor fuera de propiedad del mismo productor”, y la entrega rápida de las especies, “como si el camión fuera un auto de carreras”, recordando que el comercio electrónico no tiene horas y que el comprador aspira a inmediatez total; d) armar un canal de postventa y reclamos real y eficiente, puesto que así como la página web es la vitrina más potente, “la funa” por redes sociales por un consumidor despechado puede desgastar la marca hasta umbrales insospechados.
Así, desde la “feria medieval”, donde “yo vendía mis quesos”, hasta el canal online, que permite comprar a cualquier hora y lugar un poco de Parmigiano Reggiano, nada ha cambiado. Aplicando al mundo de las marcas comerciales las palabras de Lampedusa en su obra maestra “El Gatopardo”, “todo debe cambiar para que todo quede igual”.